مجلة الاستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية
Volume 3, Numéro 2, Pages 760-773
2018-06-20
إثبات الطلاق العرفي في قانون الأسرة الجزائري
الكاتب : حمد بوجمعة .
الملخص
يعتبر الطلاق من أهم الطرق التي تحل بها الرابطة الزوجية بغض النظر عن مُصدره سواء أكان هو الزوج نفسه وهو الأصل ، أو كان بالتراضي بين الزوجين ، أو عن طريق الخلع ، أو كان تطليقا عن طريق القضاء ، أو عن طريق الفسخ أو اللعان ....غير أننا سنركز في موضوعنا هذا على طلاق الزوج بإرادته المنفردة والواقع بالأخص خارج ساحة القضاء ، فحتى يكون الطلاق واقعا بطريقة قانونية يفترض أن ترفع دعوى قضائية بذلك ويقوم القاضي بعقد عدة جلسات صلح ثم يُنطق بالحكم المتضمن الطلاق وهو ما نصت عليه المادة 49/1 بقولها : " لا يثبت الطلاق إلا بحكم بعد غدة محاولات صلح يجريها القاضي دون أن تتجاوز مدته ثلاثة أشهر ابتداء من تاريخ الدعوى "، وعليه فإن إشكالية هذا الموضوع تتمركز في ما إذا كان طلاق الزوج بإرادته المنفردة كافيا لوقوع الطلاق وسريانه ، أم أنه لا بد من التصريح بذلك أمام القاضي ؟ وبمعنى آخر هل حكم القاضي بالطلاق حكم كاشف أم أنه حكم منشئ للطلاق ؟ وهذه الإشكالية سببها الاختلاف في فهم نص المادة 49/1 من قانون الأسرة الجزائري والتي تنص على أنه " لا يثبت الطلاق إلا بحكم بعد عدة محاولات صلح يجريها القاضي دون أن تتجاوز مدته ثلاثة أشهر ابتداء من تاريخ الدعوى " . وإن كان المشرع الجزائري حقيقة لم يشر صراحة إلى مسألة إثبات الطلاق بأثر رجعي ،و هو ما يصطلح عليه اليوم بالطلاق العرفي الواقع خارج ساحة القضاء ، بل أشار إلى خلافها وهو أن الطلاق لا يثبت إلا بحكم قضائي إلا أن التطبيقات القضائية تذهب في جميع الأحوال إلى إثباته بأثر رجعي، حتى ينسجم ذلك مع قواعد الشريعة الإسلامية وباقي النصوص القانوني في قانون الأسرة الجزائري ، وهذا الاختلاف بين النص القانوني الذي لا يجيز في ظاهره الطلاق إلا بحكم قضائي واجتهادات المحكمة العليا القاضية بخلافه هو ما أدى بالكثير من الفقهاء إلى القول بأن قانون الأسرة الجزائري لا يعترف بالطلاق العرفي ، في حين أن فقهاء آخرين رأوا بأن قانون الأسرة اعترف بالطلاق العرفي بصفة غير مباشرة تستنتج من جمع النصوص القانونية مع بعضها البعض ، مؤيدين رأيهم بموافقته للاجتهاد القضائي الذي اعترف بالطلاق العرفي وأثبته بأثر رجعي في كثير من الاجتهادات ، وهو ما ذهبت إليه أكثر محاكم البلاد وهو ما نميل إليه ونرجحه خصوصا أن المادة 222 من قانون الأسرة الجزائري تحيل القاضي إلى أحكام الشريعة الإسلامية في المسائل التي لم يرد بها نص في صلب ق أ ج ، وإثبات الطلاق بأثر رجعي سكت عنه المشرع ، وطبقه القضاء وأثبته عملا بالمادة 222 من قانون الأسرة الجزائري ، ولأن العرف قد استقر على العمل به، كان ولا بد على المشرع الجزائري من تعديل للمادة 49/1 من قانون الأسرة الجزائري حتى توافق قواعد الشريعة الإسلامية والاجتهاد القضائي للمحكمة العليا ، وحتى ما جرى عليه العمل في أكثر المحاكم والمجالس القضائية ، وقطعا للنزاع الحاصل في تفسرها .
الكلمات المفتاحية
الطلاق العرفي ، إثبات الطلاق ، الرابطة الزوجية ، الأثر الرجعي .
مقالات مماثلة
بوجمعة حمد
.
ص 325-336.
بوجاني عبد الحكيم
.
غربي صورية
.
ص 229-241.
سمية عبد العزيز
.
ص 99-135.
